COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE AGUAS DEL PERU
MIGUEL SOLANES
ASESOR REGIONAL DERECHO DE AGUAS
Y EL CARIBE
NACIONES UNIDAS
AGOSTO 9, 2001
COMENTARIO GENERAL: La ley se encuadra, dentro de la tónica de
las leyes marco. Por una multiplicidad de motivos estas leyes no son
convenientes. Entre otros puede mencionarse que los legisladores no conocen, en
rigor, el contenido y proyección total de lo que están aprobando, dado que
estas leyes no son sino un esquema muy general del tema a tratar. Requieren
complementarse con otras leyes, lo que complica la tarea interpretativa. Dejan muchos elementos librados a la
interpretación administrativa, toda vez que requieren interpretación extensiva
para su aplicación efectiva.
COMENTARIOS ARTICULO POR ARTICULO:
Titulo Preliminar
Art. ll : " bienes de dominio
publico afines" es un término que puede incluir todo o nada según se
interprete con una visión restrictiva o amplia. Como es obvio esto abre puerta
a subjetividades personales y a abitrariedades administrativas. El articulo
debería incluir los bienes que norma la ley, en particular los cauces y lechos
de ríos y lagos, y las partes sólidas de los acuíferos, dada su relación
intrínseca con las aguas que contienen. Incidentalmente el tema de la
determinación de las líneas de ribera es fundamental para delimitar el dominio
público y el privado, y la ley no establece nada a este respecto ni remite al
Código Civil. Se ignora, por parte del comentarista, si este tema está considerado
en la ley de recursos naturales;
Art. lll,: la cuenca es la unidad que
determina la oferta de agua, pero no necesariamente la locación de la demanda
por la misma, la cual puede estar, y en muchos casos está, fuera de la
cuenca. En estos casos la Gestion del
recurso se hará fuera de la cuenca, si es que se quiere satisfacer la demanda.
Este articulo se puede reformular para reflejar este hecho. Basta pensar si en
Perú ya se satisfacen demandas con recursos importados de cuencas externas a la
de demanda. De otro modo, llegando el momento de transferir aguas entre
cuencas, alguien puede bloquear la transferencia, invocando el articulo. En lo que hace a la referencia a usos
multisectoriales, es una novedad, y parece escrito en forma defensiva. Sectores
otro que la agricultura pueden pensar que este articulado puede eventualmente
afectar sus derechos y posibilidades.
Art. IV:
es conveniente tener presente que quien
garante es responsable, legalmente, cuando la garantía falla. Este artículo
puede abrir la puerta a demandas en regla contra el Estado, puesto que no se
contempla ni la imposibilidad financiera para eximir esta garantía, se
recomienda eliminar la garantía;
Art V: consagra un principio de derecho común y tiene dos problemas a) es
innecesario, pues aún sin el artículo el principio es el mismo, si hay
acuerdos; b) eventualmente Perú puede tener problemas con países limítrofes con
los cuales no tiene acuerdos, y tratar de resolverlos invocando las reglas de
derecho común internacional reconocidas en materia de aguas, que las hay. El
otro país puede contestarle que como la propia ley peruana establece que el
tema se rige por acuerdos, a falta de acuerdo no hay principio ni costumbre
internacional aplicable. En los casos en los que Perú es perjudicado le
interesara invocar los principios consuetudinarios de uso equitativo y
prohibición de daño, pero corre el riesgo de que le digan que a falta del
acuerdo requerido por su ley de aguas la costumbre no aplica;
Art VI: mas
adelante el proyecto se refiere a uso conjunto aguas subterráneas y
superficiales. Pero el tema de Gestion de calidad y cantidad no aparece tan
claro, se sugiere aclarar que integrado incluye no solo uso conjunto de aguas
superficiales y subterráneas, sino además, Gestion conjunta de calidad-cantidad.
Art. 1. Debería aclarar si esto incluye los
usos in situ, como la navegación o la pesca, y además si se incluyen los
servicios ambientales, ie. Los caudales mínimos son considerados uso
beneficioso en una serie de legislaciones.
Art. 3. Este articulo se funda en el articulo
6 del código de aguas de Chile, y combinado con el hecho que no parece haber
plazo fijado para revocar un derecho por no uso, con lo que el uso efectivo se
convierte en inoperante, es posible que produzca los problemas que hoy tiene
Chile en materia de monopolios de aguas. [1]Se
sugiere adoptar el sistema español en el cual simplemente no se define el
derecho como un derecho real sobre el agua y se declara que para usar agua se
requiere concesión.
El articulo funcionalmente es copia del
sistema chileno [2](uno dice
recae y el otro sobre), y traerá problemas, cuando dice que el derecho es un
derecho sobre el agua, es decir sobre el corpus de un bien publico. El derecho
al agua, en la legislación comparada no es un derecho sobre el corpus del agua,
sino un derecho al uso, y así se sugiere que se redacte el Código de Perú, de
manera que no quede lugar a dudas, de que no es un derecho real de dominio,
sino de usufructo. Por otro lado, como estamos frente a un bien publico y el derecho
esta sujeto a condiciones en interés publico, es importante destacar que no se
trata de un derecho real civil o de derecho común, sino de un derecho real
administrativo, con las características que esto implica.[3]
La ley debe aclarar este punto, pues de otro modo se argumentara que es un
derecho civil ordinario.
Así,
es claro que la redacción de este artículo no ha superado los problemas
derivados de ajustarse al Código de Aguas de Chile, (presentes en todas las
versiones de códigos de agua para Perú elaboradas en la década de los noventa)
y resultará en los problemas de monopolio del mismo. Se sugiere su revisión
conforme a criterios más usados en legislación de aguas (el caso chileno es
único y son bien conocidos los problemas de monopolio que ha traído en el
sector eléctrico y minero, toda la legislacion comparada reconoce el carácter
de derecho al uso, y no al corpus, del agua y el carácter administrativo de los
derechos).
Agrava el problema que una lectura rápida del
artículo sugiere al lector no versado en derechos de agua y en el debate previo
sobre la copia del sistema chileno, que los derechos en Perú han sido objeto de
un tratamiento diferente al chileno. De hecho funcionalmente no es así, pues no
hay plazo, vencido el cual sin usar el agua, se puede revocar o caducar el
derecho el derecho. Una obligación sin plazo es un problema,pues de hecho sin
termino de cumplimiento no hay obligación exigible. A este respecto se
recomienda consultar el sistema de la ley de aguas de España, (1985)cuyo art.
64 establece que el derecho caduca por no uso por mas de tres años, o el
mejicano, donde se pierde el derecho por no uso. La ley mejicana de 1992
establece un plazo de no uso de tres años, vencido el cual caduca el derecho,
en su art. 27. La ley brasileña, y otras leyes europeas tienen principios
similares.
La referencia a frutos y productos no es
clara. Significa que el titular de un derecho de uso para riego tiene derecho
como consecuencia de este derecho para riego a extraer oro de las aguas, si lo
tuvieran? O que la autorización de riego da derecho a pescar en forma
exclusiva?
Este tipo de provisión tampoco es usual, y
como son derechos de uso, por un lado es claro que se tienen derechos a los
frutos y productos vinculados al uso, y por el otro que una declaración
genérica como la que se hace puede argumentarse como una atribución genérica de
todos los frutos y productos del agua concedida, con independencia del uso. Se
recomienda se elimine esta provisión. No agrega nada y puede complicar la interpretación.
Art. 5: si las aguas son interconectadas,
como sucede muchas veces entre aguas superficiales y subterráneas, la fuente es
común, con manifestaciones distintas. Considerar las aguas subterráneas y las
superficiales como indefectiblemente distintas y no relacionadas no es en todos
los casos hidrológicamente correcto. En este sentido para otorgar derechos hace
falta conocer el balance y las características de la cuenca, las
interconexiones entre las aguas subterráneas y superficiales, y tener claro
contra que activos se otorgan los derechos.
Art. 6. Sin plazo de caducidad o revocación
por no uso, el principio de uso efectivo y beneficioso del agua se convierte en
un mito. En este sentido la ley es tan inconveniente como los proyectos que la
precedieron, y se reitera caerá en los mismos problemas que la ley de aguas de
Chile. Este comentarista no ha encontrado ninguna norma en el código que
establezca la caducidad por no uso. La norma de caducidad es estructural y por
ende debe estar en la ley de aguas, no puede ser dejada a reglamentos ni a
títulos particulares, pues esto implica ir más allá de los términos de la ley,
y además da pie a arbitrariedad y captura administrativa.
Art. 8: Debería aclarar que la concesión es
un derecho real administrativo. La referencia a frutos y productos no es clara,
como se hizo notar anteriormente, se debería aclarar que incluye. También
debería aclararse que la concesión y la asignación no pueden perjudicar ni usos consuetudinarios ni derechos de
terceros, y que el estado, además de no responder por falta o disminución de
caudales puede cambiar la fuente de abastecimiento conforme las necesidades de
la administración hídrica. Incidentalmente, los procedimientos para la otorga
de derechos se sujetan normalmente a publicidad, oposición y audiencia
públicas.
Art. 11. Observamos, que fiel al modelo
chileno que inspira la ley, no se establece plazo o tiempo para efectivamente
usar el agua. Tampoco caducidad. Si no hay plazo las obligaciones no son
exigibles. Es de alguna manera curioso, que con la divulgación de la
experiencia negativa del modelo chileno, la misma no haya sido tomada en cuenta
a fines de elaborar estos aspectos en la ley peruana. Como se mencionó
anteriormente esto es además grave pues como se usa el término uso efectivo y
beneficioso el lector no especialista puede interpretar que los problemas del
modelo han sido superados. Funcionalmente esto no es así, pues al no existir
plazo para uso ni caducidad el agua puede ser monopolizada.
Art. 12: idem
Art. 13: El tratamiento de los mercados de
agua,institución sumamente útil, pero discutida y compleja, es extremadamente
simplista, y desconoce las condiciones que se imponen a las transferencias en
sistemas como el español y el americano: no permitir el la transferencia de más
agua que la efectivamente utilizada, sujetar la transferencia a autorización
administrativa en todos los casos, y abrir las transferencias oposición
publicidad y audiencia pública. Además deben ser sin perjuicio de terceros y
considerar impactos ambientales y de interés publico. En este sentido, la
declaración que estas transferencias son solo expresión de voluntad de las
partes desconoce que se esta tratando con un bien público extremadamente
vulnerable y vulneraste. Para contribuir a este punto se citan a continuación
algunos de los elementos de los mercados de agua en sistemas y legislaciones
donde el tema tiene tradición y por ende se los ha legislado adecuadamente:
1.
Mercados de Agua
1. A la comercialización de los derechos de agua se le está prestando
cada vez más atención como una alternativa útil y económicamente eficiente para
el mejoramiento de asignaciones de agua. A medida que los suministros bajan en
relación con la demanda, los mercados se constituyen no solo como una alternativa
eficiente, sino también como una solución necesaria a los problemas de escasez
de agua. Por lo que, la nueva Ley de Agua Mejicana, permite las transferencias
de agua, sujeta a autorizaciones administrativas si es que éstas transferencias
afectan los derechos de terceros, el medio ambiente, o el régimen de recursos
de agua. Si no existieran tales impactos, o si la transferencia no cambiara las
condiciones del título original, o si existieran acuerdos regionales que lo
autorizaran, los derechos de agua podrían ser transferidos registrándolo en el
Registro Público de Derechos de Agua. Por esto, las formalidades de las
transferencias son establecidas por regulaciones regionales, a su vez
establecidas por la Comisión Nacional de Agua de acuerdo a los requerimientos
de las regiones individuales. Sin embargo, países tales como la República
Popular de China, mientras reconocen la necesidad de desarrollar mercados de
agua, enfatiza la necesidad de una gestión macro de los recursos de agua para
evitar impactos dañinos en el ambiente y el desarrollo social.[4]
2.
La Experiencia Americana
2. Los mercados de agua representan un factor importante del sistema
legal de los estados del Oeste Americano. Un estudio de sus experiencias es
importante para la comprensión del tema y sus complejidades. En Estados Unidos
la reasignación de derechos de agua podría ser “con la posible excepción de la
calidad del agua...el asunto más urgente que enfrenta el árido oeste”.[5]
3. Para que una reasignación sea legalmente válida algunos requerimientos
deben ser satisfechos: a) el agua debe ser usada en forma beneficiosa, y debe
continuar siendo usada en forma beneficiosa luego de la reasignación; b) tal
reasignación no debe afectar a otros usuarios y debe estar dentro del interés
público; c) en muchas jurisdicciones las transferencias entre cuencas o
transferencias fuera del área de origen sólo pueden tomar lugar con la debida
consideración de los intereses locales; d) en algunas jurisdicciones los
estatutos de inherencia previenen la reasignación del agua.[6]
4. La comercialización de los derechos de agua es un proceso complejo,
que se ve afectado e influenciado por varios factores, incluyendo: a) la
prioridad del derecho transado; b) el perfil de las partes ; c) flexibilidad
geográfica; d) tamaño y valor económico de la transacción; e) confiabilidad del
derecho de agua comercializado; f) características del comprador; g) volumen de
agua transferida; h) cambios en las economías regionales; i) sistemas para la
administración de agua; j) disponibilidad de infraestructura para efectuar un
cambio; k) impactos ambientales.[7]
5. Pese a que los mercados de derechos de agua son fuertemente defendidos
por expertos de buena reputación, también existen algunas reservas. Los
conflictos sobre transferencias de agua ocurren en el Oeste Americano cuando
grandes áreas metropolitanas buscan suministros de agua en áreas rurales. Los
valores públicos en peligro incluyen el desarrollo económico de áreas urbanas,
cultura, formas de vida, medio ambiente y el futuro de comunidades rurales
construidas alrededor de usos agrícolas. “Se está haciendo cada vez más
evidente que el comportamiento de la ley de agua actual y mercados de agua son
incapaces de resolver éste conflicto en una manera justa”. Por lo que, de
acuerdo a algunas autoridades, supervisión y aprobación de transferencias de
aguas y mercados son requeridos. [8]
Un resultado de las complejidades de la comercialización del agua es que la
actividad ha sido sujeta a regulaciones en función de intereses de terceros y
el público.[9]
6. Las regulaciones incluyen: a) el principio de inherencia, que prohibe
la transferencia de derechos de agua si no como una pertenencia de la tierra
donde son usados. Su propósito era prevenir la especulación de tierra; b) las
transferencias deben ser aprobadas por autoridades judiciales, legislativas o
administrativas (la autoridad varía de acuerdo a la ley de cada estado); c)
notificación pública de la intención de transferencia, con la posibilidad de
entablar una protesta, otorgada ya sea a cualquier persona interesada o solo a
los poseedores de derechos de agua (de nuevo la oposición varía de acuerdo a la
legislación de cada estado); d) el registro administrativo de la
transferencia con la autoridad de
gestión de agua; e) la emisión de permisos para reasignar y usar, están sujeta
a condiciones existentes y nuevas, incluyendo pruebas de la finalización del
trabajo y uso benéfico; f) caducidad
del derecho de agua (y en algunos estados cargos por delitos menores),
si la aprobación previa no es obtenida; g) limitación de derechos transferibles
a uso histórico consumido ; h) requerimiento de que la transferencia no dañe a
otros propietarios quienes aún siendo junior, tienen el derecho del
mantenimiento sustancial de las condiciones
que existentes en el momento de la apropiación. Daño puede resultar de
cambios en volúmenes, regímenes , almacenaje, medios de derivación, calidad,
privación de flujos de retorno, punto de derivación o una combinación de todos; i) acomodación de usos a través de
condiciones con la intención de mitigar o prevenir daños; j) compensación y
pago de gastos..
7. En adición a los ejemplos reguladores, también existen
‘consideraciones de interés público’ que se aplican al análisis de solicitudes
para transferir los derechos de agua. Estos se aplican al estudio de
‘externalidades de valor público’. Incluyen: a) efectos de la actividad
económica como resultado de la solicitud; b) efectos sobre recursos de pesca y
caza y sobre la recreación pública; c) efectos sobre la salud pública; d) costo
de oportunidad del uso; e) daños a otras personas; f) intención y habilidad de
uso; g) efectos sobre acceso a aguas públicas y navegables; h) necesidades de
conservación de agua; i) factores de relevancia local.
8. Consecuentemente, una reasignación no sería permitida si resulta en
una violación de los estándares de salud, ambiente y seguridad. Sin embargo, el
elemento del interés público puede ser acomodado mediante medidas que alivien las preocupaciones del
interés público.
9. Aún cuando no existen
preguntas sobre la legitimidad sustantiva de las preocupaciones del interés
público, sí han surgido preguntas sobre los foros y los medios apropiados para
su consideración. Mientras siempre existe un rol administrativo y judicial,
para algunas autoridades, tales medios debieran incluir planificación del agua
y participación del público.
10. Algunas consideraciones adicionales podrían incluir la evaluación de
los impactos que una transferencia puede tener sobre el medio ambiente, y la
base impositiva o la economía local , del área de origen del agua a ser transferida.
11. Finalmente, vale la pena notar que la investigación sobre mercados de
agua en el Oeste Americano, California y Chile han concluido que los
requerimientos de uso de agua efectivo y benéfico alientan las transferencias
de agua;[10] que la
existencia de subsidios a las actividades específicas afecta las transferencias
de agua;[11] y que la
ausencia de requerimientos de uso efectivo y benéfico afectan negativamente a
los mercados de agua.[12]
Además de lo expuesto, convendría aclarar,
para impedir abusos a la buena fe, que cuando se transfieran propiedades de cualquier tipo, se presume
que las mismas van con los derechos de agua, cuando no se diga nada al
respecto.
Art. 17: para beneficio de los no letrados
convendría aclarar que el carácter constitutivo de la inscripción hace que los
derechos no inscriptos no puedan oponerse a terceros.
Art. 21: Es una definición no ortodoxa de los
usos comunes. La primera pregunta que surge es si permite extraer aguas para la satisfacción de estas
necesidades, pues el texto dice que "mientras se encuentren en su fuente
natural". Se sugiere agregar que
se puede extraer aguas por medios manuales.
Art. 22: Parece referirse a derechos ya
otorgados. No está claro que pasa, cuando en períodos no críticos se deban
responder pedidos nuevos que no pueden
ser satisfechos con la disponibilidad
normal.
Art. 25: No trae procedimiento administrativo
para la constitución de la servidumbre forzosa, con lo cual los procedimientos
si son judiciales, para la constitución de las servidumbres pueden durar in
eternum.
Art. 27: el plazo de caducidad de servidumbre
por no uso por más de dos años es el que falta respecto de los derechos de
aguas no utilizados
Art. 29 y sgtes las reglas de responsabilidad
por contaminación y cargas de prueba al respecto serian importante de incluirse
en la ley.
Art. 31 y sgtes: el agua es un recurso de
aplicación múltiple sin embargo en este sistema de administración propuesta se
la coloca bajo el Ministerio de Agricultura. Esto puede dar como resultado una
administración sectorial de un recurso de uso múltiple. Esto se agrava cuando
mas adelante las responsabilidades por cuencas se dan a administradores de
sistemas de riego, pues no se conoce cual será la duración de esta solución
"temporal". Esto se agrava si se tiene en cuenta que este
administrador de riego otorgara derechos para todos los usos a estar al art 37
y al transitorio primero. Al respecto es importante tener en cuenta lo
siguiente:
3.
Conferir responsabilidad
por la gestión global de aguas
12. La función organizacional para la creación de políticas, la asignación
de aguas, la gestión de aguas, y el monitoreo de usuarios juega un rol
importante en la implementación de un sistema de desarrollo de aguas sostenible.
Sí éstas funciones son conferidas a instituciones con responsabilidades
funcionales por usos específicos de agua, o por actividades económicas
discretas, la planificación y la gestión de agua podría no ser objetiva. En
estos casos, cada grupo interesado puede tender a apoyar proyectos o
asignaciones de agua de acuerdo a intereses funcionales, sin consideración a la
fuente de suministro o la seguridad de las inversiones o a la calidad económica
de los proyectos.
13. Para evitar tales problemas, muchas jurisdicciones asignan
responsabilidad en la generación de políticas, asignación de agua, y evaluación
de programación y proyectos a una agencia o ministerio no usuario. Una
publicación reciente del Banco Mundial pone énfasis en la necesidad de separar
política, planificación, y funciones reguladoras de funciones operacionales en
cada nivel del gobierno. Así, el banco concuerda con la Comisión de Agua
Nacional de los Estados Unidos, que en 1972 ya estaba recomendando que “ la
planificación de políticas y la planificación sectorial deben estar separadas
de la planificación funcional, diseño y construcción, y operación por parte de
agencias de acción”[13].
Otra consideración importante es que, dadas las complejidades de la gestión de
agua, un gran número de países tienden a deferir a criterios administrativos
con respecto a problemáticas técnicas: “estos hallazgos de hechos deben ser
determinados en primera instancia por los oficiales a cargo de la
administración del arroyo.....este hallazgo de los hechos es final........a
menos que aparezca irracional o arbitrario...”[14]
14. Sin embargo, algunos sistemas, como el de Chile, han elegido limitar
los roles administrativos en asuntos relacionados al agua. Como resultado de
esto, Bauer argumenta que muchos de los conflictos de agua han ido a cortes y
juzgados superiores , cuyos desempeños han sido bastante desiguales.[15]
Por lo menos un documento sugiere que la situación administrativa en Chile
tenga mayores poderes, como lo ejemplifica el caso de Mendoza en Argentina[16].
En California, ha sido sugerido que los aumentos en efectividad y neutralidad
de las instituciones de supervisión, son una de las condiciones que llevan a la
formación de mercados de agua[17].
15. En la mayoría de los estados americanos, la planificación y la
asignación de agua son separadas de las actividades funcionales discretas y
sectoriales[18]. Un modelo
similar se encuentra en Canadá y sus provincias.[19]
16. Algunos países del Medio Oriente, como Omán, han creado ministerios de
recursos de agua, para mejorar la gestión de la escasez y riesgo de los
recursos de agua. El ministerio está separado de las actividades de agua
funcionales y sectoriales – su función principal, la gestión global de agua[20].
Otros países del Medio Oriente, como Yemen, han seguido un patrón similar. Una
autoridad Yemení declara: “ la responsabilidad de la gestión del agua a escala
nacional no debe ser delegada al sector usuario del agua, sino a una autoridad
independiente”[21].
17. La ley de agua de China encarga la planificación de agua de largo
plazo al ministerio de recurso hídricos. El ministerio fue creado en respuesta
a los problemas producidos por un sistema institucional fragmentado, donde el
agua era manejada por ministerios sectoriales que incluían, entre otros,
agricultura, industria, comunicación, y construcción. Este sistema
institucional fragmentado y orientado al uso causó desequilibrio entre oferta y
demanda, contaminación del agua, reducción de capacidades de descarga de
inundación, desborde de agua subterránea, largas e insolubles disputas , y deterioro
ecológico. Unidades de recursos de agua también han sido creadas a nivel local [22].
18. En Holanda, el gobierno central maneja las aguas de superficie más
importantes (aguas del estado) y determina la política general, mientras que
las autoridades locales y los cuerpos públicos son responsables por las aguas
regionales, el suministro de agua potable, sistemas de alcantarillado y
tratamiento municipal de aguas de desecho. Existe un proceso de transferencia
de funciones hacia el nivel regional (poder policial y planificación), como una
herramienta para fomentar un enfoque más integrador a la gestión de recursos de
agua. Por lo tanto la planificación de agua en Holanda es un proceso
multipartes que incluye a los niveles centrales, regionales, y locales del gobierno,
para aguas de superficie y subterránea y para aspectos cuantitativos y
cualitativos[23].
En Méjico, la Comisión Nacional de Agua es el
enfoque institucional para los recursos de agua. Brasil ha creado recientemente
la Agencia Nacional de Aguas. El propósito principal de este proceso es el de
superar los conflictos tradicionales y las limitaciones impuestas por un
sistema en donde el agua ha sido hasta ahora encargados a ministerios
funcionales que fragmentan la gestión de agua"
Art. 36: Habla de directorios y gerencias
técnicas. Seria conveniente especificar que los directorios incluirán
representantes de las comunidades, todos los sectores usuarios, y las normas
básicas de actuación para prevenir su inoperancia.
Art. 38: Se debe prever una jurisdicción
administrativa para resolver conflictos a petición de parte, con jurisdicción
compulsiva. De otro modo a falta de acuerdo o medios consensuados para resolver
conflicto la parte que se beneficia del status quo no tiene interés en
solucionar nada y la otra queda en la indefensión. Esto debe tener lugar en forma interina hasta que se cree el
tribunal del art 35, el que es una buena solución para el tema, si se
implementa. Sin embargo la forma de la redacción pareciera indicar que solo
funciona para reclamos en contra de la administración y no para cuestiones
entre privados. El 37 e) tampoco se refiere a reclamos y conflictos "entre
particulares". Si este es el caso, el sistema tendrá los problemas de
otros sistemas sin jurisdiccionalidad adecuada. Se recomienda a este respecto
mirar el caso del sistema de Mendoza en Argentina.
Art. 41: la legislacion sobre derechos
indígenas es sumamente escueta. Para empezar no establece que los privados
deben respetar los derechos indígenas. Tampoco establece su prioridad. Ni su
preferencia. Ni el principio de que no pueden ser afectados, los usos de facto
consuetudinarios, cuando se otorguen derechos de agua. No hay un procedimiento
especial para el reconocimiento de estos usos. Este punto debe ser objeto de
consulta especial con las organizaciones indígenas. No hay principio de
responsabilidad del administrador de aguas por no respetar estos derechos.
Además a estar a los términos de la ley pareciera que solo hay derechos
indígenas comunitarios y no individuales. El comentarista no conoce la
legislación indígena de Perú y sobre este tema sería conveniente consultar un
especialista.
Art. 43: sería conveniente incluir el
principio de autofinanciamiento, para prevenir concesiones subsidiadas.
Art. 48: sin un plazo perentorio para
comenzar y continuar el uso este articulo es de escasa utilidad pues una
obligación sin plazo requiere la fijación de plazo para ser efectiva, si la
administración decidiera declarar la revocatoria el particular argumentaría que
se debe ir a un juez para que fije plazo, pues no existe ninguno. Esto daría
lugar a toda clase de dilaciones y argumentos y es una seria deficiencia de la ley. Se recomienda establecer un
plazo de caducidad o de revocatoria, por no uso, para prevenir estas situaciones
de argumento.
Arts. 50 y sgtes: Las normas promocionales
suelen terminar en subsidios a privados sin necesaria correlación con el
interés publico. En lo que hace a aguas subterráneas las exoneraciones de cobro
pueden terminar en su uso abusivo y en su minamiento.
[1] Los problemas derivados del
sistema chileno, que aparentemente adoptaria el Perú, son tan graves que
la Comisión Antimonopolio de Chile ha
recomendado que no se otorquen nuevos derechos de agua, hasta que no se modifique
la ley (res CPC 992/636; 480/97).
[2] Art. 6 codigo de aguas de
Chile;
[3] Spota, Alberto, "Tratado
de Derecho de Aguas", Jesus Menendez, Buenos Aires 1941, T. II p.
908, la concesión de aguas es un
derecho real administrativo…
[4] Ver China: Capacity Building on Law and Institutions
for Water Management (nota presentada a UNDDSMS, 23 de agosto, 1995) 21.
[5] Beck, Robert E. Ed. Water and Water Rights. Vols. 1-3.
Charlottesville: The Michie Company , 1991.
(Vol. 2, 1991) 234.
[6] Ibid.
[7] Bonnie G. Colby, et. al,
“Water Rights Transactions: Market Values and Price Dispersion”, Water Resources Research (Vol. 29, No.
6., junio de 1993) 1565-1572.
[8] Helen
M. Ingram, et al. “The Trust Doctrine and Community Values in Water”, III World Conference on Water Law and
Administration (Alicante, Valencia, 1989) 10-11.
[9] Ver generalmente Owen L.
Anderson et. al, “Reallocation” en Beck (Vol. 2, 1991) 234.
[10] Colby-Saliba, 81; G.D.
Weatherford and S.J. Shupe, “Reallocating Water in the West”, American Water Works Association Journal
(October, 1986) 63-71.
[11] Haddad, 393.
[13] Water Resources Management (The World Bank, Washington, D.C., 1993) 45; también ver PB-211921 Water Resources Planning (National Water Commission, Springfield, junio de 1972) 46.
[14]Supreme Court of Nebraska, “Water Law, Resource Use and Environmental Protection” como citado por Frank Trelease (West Publishing Corporation, Minneappolis, 1974) 97.
[16] John Briscoe, “Water
Resources Management in Chile: Lessons from a World Bank Study Tour”, Working Paper (The World Bank, enero de
1996) 9.
[17] Haddad, 390-91
[18]
Ver Beck, (Vol. 6) Sobre encuestas estatales.
[19] Environment Canada, Major Water
Related Legislation and Institutions in Canada (Preparado para el
secretariado de la ONU, Commité de Recursos Naturales de la ECOSOC, por la Rama
Económica y de Conservación, Serviciode Conservación Ambiental, Otawa, octubre
de 1993) 20.
[20] Oman
‘90,
(Sultanate of Oman Ministry of Information, Oman 1990) 115.
[21] Mohammed Al-Eryani,
“Policy and Institutional Aspects of Water Resources Management and Development
in Yemen”, Water Resources in the Middle
East: Policy and Institutional Aspects (Urbana, octubre de 1993) 159.
[22] Lidan Ke, Water Resources Administration in China; también Water Law of the People’s Republic of China
(21 de enero de 1988).
[23] Barraqué, 106; y Water Management in the Netherlands:
Policy, Measures, Funding (noviembre de 1991).