DOCUMENTO DE REFERENCIA 3
CONFERENCIA ELECTRÓNICA: LEGISLACION DE AGUAS: PROPUESTAS DESDE EL DESARROLLO RURAL / 12 de septiembre al 3 de octubre del 2001

Guillermo Rebosio Arana/CIED

            Las leyes sobre recursos naturales, incluyendo al agua, en general han mantenido una visión de éstos como bienes públicos, de propiedad del Estado peruano. Conviene, por lo tanto, empezar por ubicar la legislación de aguas en el marco constitucional, que fija algunos principios básicos a estas normas.

Constitución y Recursos Naturales

            Una revisión de los artículos sobre recursos naturales en las tres Constituciones peruanas del siglo pasado permiten apreciar la evolución del tratamiento de éstos, siendo evidente la incorporación de una clara preocupación por su aprovechamiento sostenible y conservación, apreciándose que no varía el concepto de los recursos naturales como “patrimonio de la Nación”.

            Sin embargo, también se observa la sutil evolución de la normatividad sobre aprovechamiento de los recursos naturales por parte de particulares. Si en la Constitución de 1933 se afirmaba enfáticamente éstos que “no son objeto de propiedad privada”, dejando un pequeño espacio a la posibilidad de otorgamiento de concesiones, la de 1979 reafirmaba esta posición, excluyendo la posibilidad de conceder “derechos privados”. La Constitución de 1993, en cambio, hablaba de fijar “las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares”, agregando que “la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.

Es importante, además, ubicar los textos constitucionales en el entorno político que los generaba. Mientras que la posibilidad de otorgar concesiones en las constituciones de 1933 y 1979 no planteaba la creación de un mercado de derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales, en la de 1993 los artículos incorporaban conceptos en este sentido, como parte de un proceso de reformas estructurales que debió “privatizar” el agua, es decir, convertirla en un recurso susceptible de ser transado libremente en un mercado. En tal sentido, se habla directamente de la concesión a particulares para su aprovechamiento económico.

            Otro gran lineamiento que gradualmente fue ganando terreno en las Constituciones fue el tema ambiental. Mientras en la Constitución de 1933 éste brilla por su ausencia, en la de 1979 se asigna al Estado una gran responsabilidad en la evaluación y preservación de los recursos naturales, incorporando el concepto “aprovechamiento racional” y estableciendo la obligación del Estado para “prevenir y controlar la contaminación ambiental”. Esto es complementado por consagración del “derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza”.

            La Constitución de 1993, sin embargo, reduce significativamente el espacio y precisión de las disposiciones sobre la conservación de los recursos naturales, pese a que sólo unos años antes se había promulgado el Código del Medio Ambiente y, por lo menos en teoría, existía mayor conciencia sobre el tema ambiental que quince años antes, cuando se elaboraba la anterior Constitución. El derecho a un “ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” pasa a ser sólo uno de los 22 derechos fundamentales de la persona, mediante un breve texto escondido en una larga enumeración, en vez de la precisa y visible definición del derecho incluida en la Constitución de 1979.

Aprovechamiento de los Recursos Hídricos

            La legislación sobre aguas se ha desarrollado en base a los principios de los textos constitucionales, debiéndose observar que, pese a que se han promulgado dos constituciones en las últimas décadas, la Ley de Aguas vigente data de 1969, es decir, se elabora en el marco de la Constitución de 1933.

La Ley General de Aguas (Ley Nº 17752, 25.07.1969) representa la piedra angular del marco legal aplicable al aprovechamiento de dicho recurso, siendo aplicable a las aguas marítimas (comprendiendo las 200 millas de mar territorial), terrestres y atmosféricas del territorio nacional, en todos sus estados físicos.

En su Artículo 1º la Ley declara que “las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado y su dominio es inalienable e imprescriptible” y que “no hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas”. Ello se ajusta al marco constitucional vigente en ese momento, notándose, en varios artículos de la norma, una intención de priorizar el interés social y el desarrollo nacional como criterios para asignar el agua o solucionar conflictos entre intereses enfrentados.

La Ley sufrió algunas modificaciones menores desde la época de su promulgación, manteniéndose, sin embargo, los lineamientos originales.

            Dentro de los principales lineamientos vigentes de la legislación sobre aguas podemos mencionar los siguientes:

a.            Criterios para la Asignación del Recurso

De acuerdo al Artículo 26º de la Ley General de Aguas, el orden de preferencia para el uso de las aguas es el siguiente:

1)      Necesidades primarias y abastecimiento de poblaciones;

2)      Cría y explotación de animales;

3)      Agricultura;

4)      Usos energéticos, industriales y mineros; y,

5)      Otros usos.

La Ley contempla la posibilidad de modificar el orden (a partir del tercer lugar), de acuerdo a una evaluación especial de las necesidades y factores como: características de la cuenca, disponibilidad de aguas, interés social y económico, entre otros.

El aprovechamiento del recurso requiere un permiso, autorización o licencia (según el caso), emitida por la Autoridad de Aguas, en tanto no impida la satisfacción de requerimientos establecidos anteriormente, no contamine o deteriore el recurso, las aguas sean apropiadas al uso al que se destinarán y no afecten otros usos públicos contemplados en la Ley. Del mismo modo, es preciso que las actividades que requieran el uso de aguas cuenten con la aprobación de las obras de infraestructura que sean necesarias para el uso solicitado.

b.         Rol de Estado

            En general, el Estado asume directamente la responsabilidad de formular la política para el aprovechamiento de los recursos hídricos, de manera que se logre un uso racional y económicamente eficiente, teniendo en cuenta los múltiples sectores que demandan este recurso. Ello implica además llevar a cabo acciones o programas para “conservar, preservar o incrementar dicho recursos”, requiriéndose inventarios y evaluaciones actualizadas permanentemente.

            Es importante destacar que el Estado, aparte de reservarse la propiedad del recurso, según el Artículo 7º de la Ley General de Aguas tiene ciertas facultades para:

·          Reservar aguas para cualquier finalidad de interés público;

·          Reorganizar zonas, cuencas o valles para mejorar o hacer más eficiente el uso del agua;

·          Declarar zonas de protección donde se podrá regular o prohibir cualquier actividad que afecte el recurso;

·          Autorizar el desvío de aguas de una cuenca a otra;

·          Sustituir fuentes de abastecimiento, garantizando a los usuarios similar cantidad y calidad, para promover un aprovechamiento más eficiente del agua; y,

·          Declarar estados de emergencia cuando sea necesario, por razones de escasez, exceso de contaminación u otras causas.

Para aplicar este marco legal la Ley crea dos tipos de Autoridad: Aguas y  Sanitaria.

La Autoridad de Aguas está a cargo de los Ministerios de Agricultura y de Pesquería, aunque en la práctica el primero asumió esta función a través de su Dirección General de Agua, Suelos e Irrigaciones. En este sentido, el Artículo 19º dice que “la Autoridad de Aguas dictará las providencias y aplicará las medidas necesarias para evitar la pérdida de agua por escorrentía, percolación, evaporación, inundación, inadecuado uso u otras causas, con el fin de lograr la máxima disponibilidad de los recursos hídricos y mayor grado de eficiencia en su utilización”.

Además tiene la función de señalar las prioridades para la inversión según sistemas hidrográficos, cuencas, valles y distritos de riego, en el marco de las políticas de desarrollo nacionales y los factores económicos y sociales.

            La Autoridad Sanitaria, por su parte, es el Ministerio de Salud y sus dependencias, quienes tienen la responsabilidad de velar por la preservación del recurso, especialmente en lo que se refiere al control de emisiones de residuos contaminantes que causen daños a los seres humanos o al medio ambiente. Establece las condiciones para manejar estos desechos y, si es necesario, puede solicitar a la Autoridad de Aguas que suspenda el suministro de agua al infractor, en tanto se toman las medidas correctivas.

            Volviendo a la Autoridad de Agua, debido a los cambios institucionales, esta responsabilidad ha recaído en la Dirección General de Aguas y Suelos - DGAS, perteneciente al Instituto Nacional de Recursos Naturales – INRENA, creado mediante la Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura (Decreto Ley Nº 25902, 1992).

Dentro del INRENA, la DGAS es instancia encargada de asuntos relacionados con el uso sostenible de estos recursos, encargándosele la función de “proponer, supervisar y controlar las políticas, planes, programas, proyectos y normas sobre el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos agua y suelo; además de supervisar y controlar la ejecución de los mismos”.

            Las funciones de la DGAS son:

a.       Coordinar, proponer, participar, controlar y supervisar las acciones de gestión de los recursos agua y suelo en su calidad, cantidad y oportunidad, para su preservación y conservación, así como establecer las medidas correctivas para su recuperación y restauración.

b.      Proponer, promover, apoyar y participar en trabajos de investigación sobre el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos agua y suelo, así como el ordenamiento territorial y la elaboración de Planes Maestros de Gestión.

c.       Coordinar, promover y participar en los programas de cooperación técnica y económica nacional e internacional para el desarrollo de estudios y proyectos de su competencia.

d.      Coordinar, controlar, supervisar, apoyar y evaluar las acciones que desarrollan las autoridades locales de aguas en cuanto a la gestión de los recursos agua y suelo, con quienes mantiene una relación técnico funcional.

e.       Proponer normas relacionadas al uso y al aprovechamiento sostenible de los recursos agua y suelo, así como cautelar su cumplimiento en el ámbito nacional; promover el perfeccionamiento de procesos técnicos que garanticen el aprovechamiento racional de los recursos agua y suelo.

f.        Participar, supervisar y evaluar las acciones que ejecutan diversos programas y proyectos a nivel nacional, relativos a la conservación y recuperación de suelos y recursos hídricos.

g.       Las demás que le asigne la Jefatura y las que le corresponda de acuerdo a la legislación vigente.

c.            Gestión del Recurso

En primer lugar, es conveniente recordar que La Ley General de Aguas establece las siguientes obligaciones del usuario:

·          Emplear las aguas con eficiencia y economía, en el lugar y con el objeto para el que le sean otorgadas;

·          Construir y mantener las instalaciones y obras hidráulicas propias en condiciones adecuadas para el uso, evacuación y avenamiento de las aguas;

·          Contribuir proporcionalmente a la conservación y mantenimiento de los cauces, estructuras hidráulicas, caminos de vigilancia y demás obras e instalaciones comunes, así como a la construcción de las necesarias;

·          Utilizar las aguas sin perjuicios de otros usos;

·          No tomar mayor cantidad de agua que la otorgada, sujetándose a las regulaciones y limitaciones establecidas de conformidad con la presente Ley;

·          Evitar que las aguas que deriven de una corriente o depósito se derramen o salgan de las obras que las deben contener;

·          Dar aviso oportuno a la Autoridad competente cuando por cualquier causa justificada no utilice parcial, total, transitoria o permanentemente los usos de aguas otorgadas, excepto cuando se trate de alumbramiento de aguas subterráneas no comunes; y,

·          Cumplir con los reglamentos del Distrito de Riego al cual pertenece, así como con las demás disposiciones de las Autoridades competentes.

La asignación de responsabilidades y funciones, así como las obligaciones señaladas anteriormente, se traducen en un sistema de gestión cuyos principales lineamientos vigentes se encuentran en dos normas: la Ley General de Aguas y la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (Decreto Legislativo Nº 653, 30.07.1991).

            El Administrador Técnico del Distrito de Riego es la Autoridad Local de Aguas, teniendo como funciones “administrar las aguas de uso no agrario y agrario, de acuerdo a los Planes de Cultivo y Riego aprobados, teniendo en cuenta las realidades hidrológicas, agrológicas y climatológicas en el ámbito geográfico de su competencia”, tal como lo define el Artículo 54º del D.L. Nº 653. El espacio geográfico que le corresponde será determinado por el Ministerio de Agricultura.

            Es importante señalar que, tal como lo establece el Artículo 51º de la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, el otorgamiento de cuotas de agua por parte de la Autoridad Local está sujeto a “las disponibilidades del recurso y las necesidades reales del objeto al que se destinen … todo otorgamiento de nuevos derechos requerirá del incremento previo de la disponibilidad del recurso agua”. Un elemento importante es el estímulo a los inversionistas, estableciéndose que el aumento de su disponibilidad debido a inversiones en riego o pozos no implicarán la reducción de sus cuotas originales.

            Los usuarios del agua, por su parte, en cumplimiento del Artículo 136º de la Ley General de Aguas, deben organizarse en juntas “en las que la mayoría se computará por personas, teniendo representación la minoría”. El D.L. Nº 653 recuerda que es obligatorio organizarse.

            Si bien los usuarios de un Distrito de Riego deben organizarse en una Junta de Usuarios, aquellos que utilizan agua con fines agrarios deben conformar además una Comisión de Regantes para cada sector y subsector de riego. Ambas organizaciones tienen como objetivo “promover la participación activa y permanente de sus integrantes en la operación, mantenimiento, desarrollo y uso racional de los recursos agua y suelo, en concordancia con las disposiciones emanadas de la Autoridad de Aguas a nivel local y nacional”.

            Actualmente, muchos detalles de aspectos relacionados a la gestión del agua y las organizaciones de usuarios están normados por el Reglamento de Organización Administrativa del Agua (Decreto Supremo Nº 057-2000-AG, 08.10.2000), que modifica algunos puntos muy precisos de la normatividad hasta entonces vigente.

            De acuerdo a esta norma, la Junta de Usuarios debe incluir a uno o dos representantes de las Comisiones de Regantes de su ámbito, así como por representantes de  cada uno de los otros usos no agrarios (Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, mineros, etc.).

            Destaca, sin embargo, el énfasis en la distinción entre “usuario de agua” y “usuario de agua hábil”, donde este último es “aquel que está al día n el pago de su tarifa por uso de agua” (Artículo 1º). Esto es importante, porque más adelante la norma precisa las obligaciones de los usuarios en general pero sólo reconoce derechos al usuario hábil. Esta diferenciación tiene efectos decisivos en aspectos de organización interna como el funcionamiento de la Asamblea General, cuyo quórum se computa exclusivamente de acuerdo a los usuarios hábiles.

            Igualmente es importante lo que determina el Artículo 50º de este Reglamento para los usuarios agrarios: “el número de votos a que tiene derecho cada usuario de agua hábil, está únicamente en relación a la suma total de hectáreas bajo riego con régimen de licencia que figuren en el Padrón Electoral”. A éstos se les aplica una escala diferenciada para diversos rangos, fijando además un mínimo para aquellos que poseen menos de una hectárea.

El régimen anterior puede variar en ciertos casos, ya que el D.L. Nº 653 contempla la posibilidad de crear una Autoridad Autónoma de Cuenca Hidrográfica para los casos de cuencas “que dispongan de riego regulado y/o en las que exista un uso intensivo y multisectorial del agua”.

            Las funciones de estas autoridades autónomas, creadas como máximo organismo decisorio en materia de uso y conservación de los recursos agua y suelo, son dos: (a) formular planes de aprovechamiento de los recursos hídricos en sus respectivos ámbitos; y, (b) coordinar con otras cuencas adyacentes cuando sea necesario.

d.         Tarifas de Agua

            En la Ley General de Aguas existen dos artículos que definen el marco para la fijación de tarifas de agua.

El Artículo 12º determina que “los usuarios de cada Distrito de Riego abonará tarifas que serán fijadas por unidad de volumen para cada uso … dichas tarifas servirán de base para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios  para el desarrollo de la zona”.

            Esto se complementa con el Artículo 18º, según el cual “el Estado cobrará el valor de las obras de regularización de riego que se ejecuten con fondos públicos, a quienes se beneficien directa o indirectamente con ellas, en las proporciones y condiciones que establezca el Poder Ejecutivo”.

            Bajo este marco, sin embargo, se han registrado varias modificaciones en las dos últimas décadas, que conviene reseñar.

            En principio, la Ley de Promoción y Desarrollo Agrario (Decreto Legislativo Nº 02, 1980), señaló que las Juntas de Usuarios eran los organismos encargados de administrar los montos recaudados por tarifas de aguas para usos agrarios, que serían destinados a cubrir los costos del sistema de manejo, distribución, conservación y mejoramiento de infraestructura, incluyendo estudios y la demanda de recursos generada por el Programa de Protección de Cuencas.

            Poco después, el Decreto Legislativo Nº 48 (1981), manteniendo que los recursos provenientes de tarifas de agua para uso agrario debían ser administrados por estas Juntas, precisaba que los montos recaudados por usos no agrarios constituían ingresos propios de la Autoridad de Aguas, es decir, la Dirección General de Aguas, Suelos e Irrigaciones del Ministerio de Agricultura. Pero además, en su Artículo 3º, decía que “en el valor de la tarifa por uso de agua se incluirá el monto correspondiente al canon de agua y a la amortización a que se refiere el Artículo 18º de la Ley General de Aguas y sus Reglamentos, los que constituyen Ingresos del Tesoro Público”.

            Hacia inicios de 1990, el gobierno aprueba un Reglamento de Tarifas y Cuotas por el Uso de Agua, que, pese a modificaciones en los porcentajes de distribución de la recaudación, se ha mantenido en líneas generales hasta la actualidad.

            Este reglamento, mediante Decreto Supremo Nº 003-90-AG, establece en su Artículo 1º que “todos los usuarios del agua están obligados a contribuir económicamente para lograr el uso racional y eficiente del recurso, mediante el pago de la tarifa de agua y de la cuota”, distinguiendo dos tipos de tarifas por uso: agrario y no agrario.

            La tarifa por usos agrarios tiene tres componentes principales:

·          “Ingresos Junta de Usuarios”, destinado a cubrir costos de operación, conservación, mantenimiento y mejoramiento de los sistemas de riego de uso común, entre otros. Se determina como porcentaje de la Unidad Impositiva Tributaria - UIT, pudiéndose pagar en forma pecuniaria o en servicios.

·          “Canon de Agua”, que se paga al Estado por la utilización de un patrimonio de la Nación. Equivale al 10% del componente anterior y necesariamente se paga en forma pecuniaria.

·          “Amortización”, como reembolso al Estado por las obras ejecutadas con recursos públicos, debiéndose pagar en forma pecuniaria. Equivale al 10% del primer componente.

La tarifa de agua por usos no agrarios, por su parte, también se fijaba como un porcentaje de la UIT y estaba compuesta por los siguientes rubros:

·          “Ingresos Dirección General”, destinada a cubrir los costos de la Dirección General de Aguas y Suelos y del Programa Nacional de Manejo de Cuencas y Conservación de Suelos, ambos pertenecientes al Ministerio de Agricultura al momento de promulgarse la norma.

·          “Canon de Agua”, por el uso de un patrimonio de la Nación.

Cabe mencionar que las tarifas de usos no agrarios fijadas por el Ministerio de Agricultura comprendían únicamente los usos industrial, minero, piscícola y poblacional, ya que para los usos energéticos estaba regulada por la Ley de Concesiones Eléctricas (D.L. Nº 25844, 1993).

El esquema tarifario anterior fue objeto de modificaciones relativamente frecuentes en lo que se refiere a la distribución de la recaudación por tarifas de agua con fines no agrarios.

El Decreto Supremo Nº 026-95-AG creó el Fondo de Reforzamiento Institucional de las Administraciones Técnicas de los Distritos de Riego - FRIATDR, buscando otorgar mayores recursos para promover un mejor manejo del agua. Bajo este dispositivo se decidió la siguiente distribución: 10% como “canon de agua”; 30% al FRIATDR; 25% a la Dirección General de Aguas y Suelos del INRENA; y, 35% al PRONAMACHCS del Ministerio de Agricultura.

            Luego el Decreto Supremo Nº 017-98-AG volvía a cambiar esta estructura, de la siguiente manera: 10% como “canon de agua”; 55% al FRIATDR; y, 35% al PRONAMACHCS. Poco después, mediante Decreto Supremo Nº 003-2000-AG, se fijó una nueva distribución:  60% al FRIAT, 35% al PRONAMACHCS y 5% a la DGAS-INRENA.

            Finalmente, la norma vigente es el Decreto Supremo Nº 041-2001-AG (13.07.2001), que propone la siguiente distribución: 50% al FRIATDR, 35% al PRONAMACHCS y 15% a la DGSA-INERENA.

e.            Conservación y Medio Ambiente

            La Ley General de Aguas desarrolla con acierto los aspectos vinculados al tema ambiental, dedicando, por ejemplo, el Capítulo II del Título II al tema de la “preservación”, estableciendo, por ejemplo, que sólo podrán realizarse emisiones de residuos al medio acuático cuando se les haya dado un tratamiento, sea posible un proceso natural de purificación o se sepa que serán inofensivas.

            Bajo estos mismos lineamientos, los capítulos incluidos en el Título III “De los usos de las aguas”, establece las condiciones del uso para evitar un deterioro transitorio o permanente de los recursos hídricos.

            Sin embargo, los principales contenidos legales sobre la conservación de las aguas y los recursos naturales en general no se encuentran en esta ley sino el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (Decreto Legislativo Nº 613, 1990) y su legislación derivada, que precisa desde los lineamientos generales hasta los procedimientos específicos para cada sector o actividad que utiliza recursos naturales o amenaza con afectar el medio ambiente.

            Este Código, que es la norma fundamental para al protección del medio ambiente y la biodiversidad, asigna al Estado la responsabilidad de “prevenir y controlar la contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad”. Asimismo deja claramente establecido que el Código prevalece sobre cualquier otra norma que se le oponga y que se aplica el principio “quien contamina, paga”.

            Existen varias secciones y artículos que contemplan el problema de la contaminación de las aguas, como por ejemplo:

·          Artículo 14º: Prohibe la descarga, sin tratamiento, de sustancias contaminantes que provoquen degradación de los ecosistemas o alteren la calidad del medio ambiente.

·          Artículo 15º: Prohibe la emisión de residuos, materias o energía en las aguas, cuando impidan o hagan peligrosa su utilización.

·          Artículo 73º La generación de energía, así como su transporte, transformación, distribución, almacenamiento y utilización final, no deben contaminar el suelo, agua o aire.

·          Artículo 74º: Los proyectos hidroenergéticos deberán considerar los costos de prevención y manejo de la cuenca colectora que lo abastece.

·          Artículo 108º: El Estado determinará las zonas donde se prohiba la descarga de aguas residuales generadas por la actividad industrial o doméstica, sin tratamiento y en niveles que superen los límites admisibles.

·          Artículo 110º: La descarga de efluentes industriales en el sistema de alcantarillado público requiere aprobación de la autoridad competente. 

·          Artículo 112º: El tratamiento de aguas residuales que no puedan descargarse en el sistema de alcantarillado no debe perjudicar a las fuentes receptoras, flora o  fauna.