CONFERENCIA ELECTRÓNICA: LEGISLACION DE AGUAS: PROPUESTAS DESDE EL
DESARROLLO RURAL / 12 de septiembre al 3 de octubre del 2001
EL
LARGO CAMINO HACIA UNA LEY DE AGUAS
Laureano del Castillo P.
INTRODUCCIÓN
Hace 32 años, con la promulgación en julio de 1969 del Decreto Ley Nº 17752, más conocido como Ley General de Aguas, se dio en el Perú un paso importante, sustituyendo el Código de Aguas de 1902, el cual había dejado una profunda huella.
No obstante que las iniciativas por modificar la Ley General de Aguas de dieron desde mucho antes, fue entre los años de 1993 y 1997 en que se observó una gran actividad desde el Estado para sustituirla, anunciando reiteradamente los voceros del Gobierno de entonces la inminente dación de una nueva Ley de Aguas. Aunque se dice que el mencionado proyecto de Ley ha sido ampliamente debatido, lo cierto es que la discusión se limitó a algunos ambientes, de técnicos y expertos en la materia, sobre todo cercanos a los órganos del poder público. El debate y la discusión con los interesados, agricultores y demás usuarios, fue más bien limitado; a pesar de esa limitación constituyó en buena medida una de las principales causas para que los anteproyectos fueran retirados de su trámite de aprobación.
La iniciativa del Ministerio de Agricultura del fenecido Gobierno de Transición de publicar un Anteproyecto de Ley de Aguas ha reabierto el debate sobre el cambio de esta importante Ley[1]. La invitación a todo el público para hacer comentarios y sugerencias está abierta hasta el 30 de septiembre de este año. Sin embargo el objeto de la publicación, como está dicho en el resumen ejecutivo que acompaña al Anteproyecto, es ser el “punto de partida para una discusión más amplia con otros profesionales, técnicos y representantes de los sectores involucrados en la gestión del agua”.
Aunque algunos piensan que ya este proyecto de norma está discutido y su debate está agotado, creemos que ello no es así. Lo más serio es que la agresiva iniciativa desplegada desde el Ministerio de Agricultura durante la segunda mitad de la década pasada ha generado una suerte de consenso respecto de algunos temas vinculados a la gestión del agua que conviene poner en discusión, a fin de evitar malentendidos y poder enrumbar decididamente hacia la búsqueda de un texto legal que recoja de la manera más adecuada las peculiaridades de un complejo país como Perú. En lo que sí hay un real consenso es en la idea de que la nueva Ley de Aguas debe permitir el mejor aprovechamiento de un recurso natural tan valioso y a la vez escaso como es el agua.
En ese proceso de discusión y de búsqueda de consensos, se ubica la realización de la conferencia electrónica “Legislación de Aguas: Propuestas desde el Desarrollo Rural”. Este documento se orienta a facilitar el debate en torno a algunos de los principales temas vinculados a la legislación de aguas, proponiendo algunas reflexiones pero sobre todo invitando a una reflexión mayor de los participantes en dicha conferencia, para lo cual se plantean algunas preguntas motivadoras, ordenadas en torno a tres temas.
1. LEY MARCO DE AGUAS Y PRINCIPIOS BÁSICOS
Los primeros intentos por lograr una modificación de la Ley General de Aguas pueden encontrarse en el segundo gobierno del Presidente Belaunde, quien nombró una Comisión encargada de la revisión de estas normas. Pero los esfuerzos más consistentes en ese sentido se encuentran durante el gobierno de Alberto Fujimori, en especial a partir de 1993 y hasta 1997.
Los intentos por aprobar una nueva Ley, que reemplazara a la vigente Ley General de Aguas, durante esos últimos años tuvieron distintos nombres: Ley de Aguas, Código de Aguas, Ley General de Aguas, Ley Orgánica de Aguas. Siendo el nombre lo menos importante, interesa revisar las características de la misma y sus orientaciones centrales.
En ese sentido, la primera preocupación que se plantea tiene relación con la necesidad de aprobarse una nueva ley. Este aspecto requiere de un enfoque lo más objetivo posible, para evitar fáciles conclusiones que pueden desvirtuar luego el análisis del conjunto, de modo que revisaremos las dos posturas planteadas.
Quienes postulan la necesidad de cambiar la Ley General de Aguas señalan varios aspectos atendibles. El más deleznable de ellos (aunque ha sido muy invocado) es la antigüedad de la Ley, pues existen en Perú y en otros países muchos ejemplos de normas bastante viejas pero que se encuentran vigentes.
El argumento central para la modificación de la Ley de Aguas se relaciona con la necesidad de adecuar el marco normativo con la actual realidad del país. De manera más clara, cuando se dio el D.L. Nº 17752 nos encontrábamos bajo un Gobierno Militar que desarrolló un proyecto de modernización del país en el cual el Estado asumía un rol fundamental. La propia Ley General de Aguas parte de afirmar que todas las aguas son del Estado y en función de ello le asigna a la autoridad de aguas un papel central, en lo que tiene que ver con el estudio, la conservación, la preservación y en general la gestión del agua. Pero tanto a nivel internacional como en nuestro país el marco institucional y económico no es ya el de un Estado fuerte que interviene en la economía; por el contrario, en el marco de una economía de mercado, se postula que el rol del Estado se debe limitar a la suplencia o subsidiariedad de la iniciativa de los particulares. Esto último no es sólo una afirmación teórica, pues diez años de prédica y de acción política en ese sentido han generado condiciones distintas a las existentes en 1969, pues, por ejemplo, las organizaciones de usuarios de aguas tienen mayores funciones y responsabilidades que las originalmente definidas en la Ley General de Aguas, muchas de las cuales se lograron luego de presiones de los mismos usuarios.
De esta forma, pues, tenemos una Ley de Aguas pensada y desarrollada en un marco publicista y de fuerte intervención del Estado, mientras que en nuestra sociedad, en el día a día, lo que se vive es una creciente participación de los particulares en la gestión del agua y un reclamo por reconocerles aún mayor autonomía en varios aspectos.
El segundo argumento a favor de una nueva Ley de Aguas se relaciona con los cambios producidos en la legislación de aguas. La misma Ley registra varias modificaciones, destacando las introducidas por el Decreto Legislativo Nº 653, en 1991, que en algunos aspectos violentan la lógica de la Ley General de Aguas[2]. Pero hay además una multitud de otras normas, incluso de distintos sectores, que de una u otra manera han ido tocando y modificando la legislación de aguas: promoción de inversiones, agua potable, generación de energía, legislación de tierras, acuicultura, etc. Adicionalmente, luego de la dación de la Ley General de Aguas se han aprobado dos Constituciones en Perú (la de 1979 y la de 1993), la última de las cuales dispuso que se emitiera una ley que regulara el aprovechamiento de los recursos naturales por los particulares. Esa ley es la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Por último, la reglamentación de la Ley General de Aguas ha sido tan amplia y fue objeto de sucesivas modificaciones, que la hacen casi inmanejable. Parte de esas modificaciones tienen que ver también con la ampliación de funciones de las organizaciones de usuarios.
En tercer lugar, para cambiar la Ley General de Aguas se menciona la necesidad de recoger en un texto legal los avances que se han dado en estas últimas décadas en materia de aguas, muchos de ellos consagrados en Conferencias y Convenios internacionales. Un aspecto de ello tiene que ver con el reconocimiento de la importancia de las cuencas hidrográficas y la necesidad de su manejo multisectorial, algo que la Ley General de Aguas no toma en su integridad y que más bien fue complementado por el Decreto Legislativo Nº 653, al crearse las autoridades autónomas de cuencas hidrográficas.
Por último, de acuerdo con la creciente conciencia de la importancia y escasez del agua, se requiere de una norma que se oriente a mejorar la eficiencia de todos los usuarios en el aprovechamiento del agua. Allí, la Ley General de Aguas, como la mayor parte de nuestras leyes, es más proclive al establecimiento de sanciones antes que a establecer normas promocionales, que estimulen el ahorro y el mejor aprovechamiento del agua.
Por su parte, quienes señalan que no se requiere de una nueva Ley de Aguas apuntan varios elementos igualmente atendibles. Uno de ellos destaca las bondades de la propia Ley General de Aguas, que ha sido reconocida como una buena Ley y que incluso sirvió como ejemplo para la elaboración de las leyes de aguas de otros países.
En segundo lugar, anotan quienes se oponen al cambio de la Ley General de Aguas, más que una nueva Ley se requiere que la actual se cumpla, que tanto las autoridades encargadas de hacerla cumplir como los usuarios que están obligados a cumplirla, asuman sus respectivas responsabilidades. De manera complementaria, se afirma que podríamos dotarnos de la mejor ley posible, pero si no hay el compromiso de cumplirla, poco o nada valdrá el esfuerzo.
En tercer lugar, se acusa a quienes postulan el cambio de la Ley General de Aguas, de responder a las modas internacionales o a los dictados de organismos internacionales, como el Banco Mundial o al FMI, que han venido presionando por lograr la modificación de la legislación de aguas en los países americanos, dentro de sus programas de ajuste estructural y de desregulación de los mercados. La experiencia chilena fue así postulada como el ejemplo que debíamos seguir los demás países.
Por último, entre los argumentos propuestos para mantener la Ley General de Aguas se encuentra el recelo de que lo que se quiera introducir en la nueva Ley es la creación de los mercados de aguas, con “derechos de aguas” que se puedan comprar o vender libremente, como cualquier mercancía, siendo el agua un elemento tan importante. Los aspectos negativos y poco difundidos de la experiencia chilena en ese campo alimentan dichas preocupaciones.
La publicación del Anteproyecto de julio de este año abre entonces este debate, respecto de la necesidad o no de una nueva Ley de Aguas, frente al cual no podemos mantenernos neutrales.
Un segundo aspecto a revisar, dejando entre paréntesis la respuesta a la primera inquietud, se relaciona con el tipo de ley de aguas que se requiere en el Perú.
La opción tomada por los autores del Anteproyecto publicado, coincidiendo con el sentido de los últimos anteproyectos elaborados entre 1996 y 1997, es la de una ley marco, entendiendo ésta como una ley breve, que debe luego ser complementada por otras leyes o reglamentos. Frente a esta opción se reclama que se apruebe una Ley general, mucho más completa, que no deje espacio para eventuales desnaturalizaciones por futuras leyes o que permitan la discrecionalidad (y el abuso) de la administración del Estado, a través de reglamentos.
Quienes se inclinan por una ley marco mencionan la necesidad de dar una ley que pueda aplicarse, de manera general (como corresponde a toda ley, que tiene como una de sus características la generalidad) en todo el país. Una ley muy detallista conlleva por lo común a que se pase por alto las peculiaridades regionales y locales de un país tan variado y rico en experiencias como es Perú, derivando en normas que no se adecuen a algunas regiones. Los reglamentos pueden y deben ocuparse de las peculiaridades regionales y atender aspectos más precisos.
Adicionalmente, para reforzar la conveniencia de una ley marco, se menciona la necesidad de dotarse de una ley breve, que sea de fácil lectura y comprensión, de modo de facilitar su aplicación, especialmente entre los usuarios con menos recursos, normalmente los agricultores.
La existencia de un conjunto de otras normas legales específicas ya en vigencia y que en algunos casos modifican la normativa de la Ley General de Aguas, como ocurre en el caso del agua potable y el saneamiento de las poblaciones y de la acuicultura, entre otras, llevaría también a postular la necesidad de una ley marco, debiendo luego las leyes específicas adecuarse a ella.
Quienes, en cambio, optan por una ley general se refieren a los riesgos de dejar para leyes específicas el desarrollo de una ley marco, la que puede resultar distorsionada en las leyes específicas o en los reglamentos que se den para desarrollar la ley marco.
Otro argumento a favor de una ley general, más completa, es la necesidad de atender mejor la regulación de los derechos y obligaciones de los usuarios de aguas, así como recoger mejor las características propias de los distintos usos de las aguas. Se añade a ello las mayores posibilidades de recoger en una ley general las peculiaridades regionales del país, difícilmente presentes en una escueta ley marco.
Un tercer aspecto dentro del tema general que venimos enfocando es el tipo de reglamentación que se requiere para la nueva ley de aguas. Las alternativas en este caso son varias, pero destacaremos para el debate estas dos: un solo reglamento o varios reglamentos.
Al igual que en el caso de la recientemente reglamentada Ley Forestal y de Fauna Silvestre, puede pensarse en un solo reglamento para la nueva ley de aguas. La ventaja evidente será contar con un solo cuerpo normativo donde se reúna todas normas reglamentarias, evitando la necesidad de manejar la ley y varios reglamentos, como ocurre con la actual reglamentación de la Ley General de Aguas, que fue objeto de varios reglamentos, casi por cada uno de sus Títulos, sin mencionar los reglamentos especiales y las numerosas modificaciones que se han hecho a todos ellos.
Un solo reglamento de la ley de aguas garantizaría además la unidad de criterios del órgano encargado de su elaboración, tanto en el enfoque de los distintos aspectos a reglamentar como en lo relacionado con la eventualidad de que los reglamentos se elaboren por distintas personas e incluso por distintos gobiernos.
Por su parte, quienes postulan la necesidad de dotar a la nueva ley de aguas de varios reglamentos se refieren a la necesidad de atender, en primer lugar a los distintos aspectos de la ley así como a las particularidades de los distintos usos, de modo de no elaborar un solo reglamento con cientos de artículos.
Otro argumento de quienes reclaman más de un reglamento para la ley busca atender a las ya aludidas peculiaridades regionales del país y al reforzamiento de los intentos de descentralización en el país. Un único reglamento de la ley de aguas, para todos los aspectos de la ley y para todas las realidades (costa, sierra y selva; norte, centro y sur; cuencas chicas y cuencas amplias; cuencas con riego regulado y aquellas que no lo tienen) parece no sólo un gran esfuerzo sino eventualmente un esfuerzo inútil, pues por mucho empeño que se ponga no será posible recoger las peculiaridades regionales de un país tan diverso como Perú, lo que puede llevar a su inaplicación.
Para cerrar este primer tema, respecto de las características y orientaciones de la nueva ley de aguas, debemos preguntarnos si ésta debe contener algunos principios básicos. De ser afirmativa la respuesta cabe preguntarse adicionalmente por cuáles serían éstos.
La Ley General de Aguas trae algunos principios, pero éstos no se aprecian con facilidad, pues ellos están incorporados dentro del texto de la ley y están enunciados bajo la forma de una norma legal, siguiendo la lógica del silogismo jurídico. En Perú, varias importantes leyes, como el Código del Ambiente y los Recursos Naturales, han dedicado una parte inicial a los principios que orientan dichos cuerpos legales y, aunque no constituyen propiamente normas legales, su inclusión ayuda a entender su lógica y su finalidad. No es indispensable que la nueva ley de aguas los contenga, pero tampoco estarían de más.
El Anteproyecto de Ley de Aguas publicado en julio pasado trae en su Título Preliminar algunos principios, como el del dominio público de las aguas, del agua como instrumento de lucha contra la pobreza y de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión. En el supuesto que se opte por incluir en la ley de aguas algunos principios básicos, ¿son éstos los principios que debe contener la nueva ley? ¿Puede incluirse otros principios y de ser el caso, cuáles serían éstos?
Desde el punto de vista de todos los usuarios el agua es un elemento vital. Sin embargo, desde la perspectiva de los usuarios agrarios, el agua resulta un elemento fundamental para la producción. El tan anhelado desarrollo agrario no puede pasar por alto dotar a los productores agrarios de la mayor seguridad sobre sus inversiones, en el caso de la agricultura comercial, pero también de permitir incrementar la producción y la productividad de los pequeños agricultores. ¿Debe incorporarse en la propuesta de ley de aguas algunos principios que permitan orientar hacia el desarrollo al uso del agua por parte de los agricultores? ¿Cuáles serían esos principios?
2. PRIVATIZACIÓN DE LAS AGUAS Y DERECHOS REALES
Este es uno de los temas más espinosos y fue sin duda el aspecto más debatido en los años recientes, constituyendo uno de los aspectos centrales de los anteproyectos elaborados entre 1993 y 1997. La creación de mercados de aguas fue entonces una de las preocupaciones centrales de quienes participaron en estas iniciativas.
Aunque parezca una pregunta ociosa cabe preguntarse, para iniciar este tema, quién debe ser el titular de las aguas. El debate respecto de la propiedad del agua no aparece en forma muy abierta, sino más bien involucrado dentro del tema de los “mercados de agua”. Sin embargo, preferimos presentarlo abiertamente en este momento.
Desde 1933 se ha consolidado en nuestras constituciones el principio de que el agua, como todos los demás recursos naturales, son de propiedad del Estado o de la nación[3].
Aunque jurídicamente se trata de conceptos distintos, la idea de fondo es la misma, que el agua es de todos los peruanos, quienes formamos la nación, y que todos tenemos derecho a ellas, siendo el Estado quien representa a la nación.
La Ley General de Aguas vigente, así como la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales disponen también que la propiedad o el dominio del agua corresponde a la nación. Este es un principio que se respeta en todos los países. Incluso en el Código de Aguas de Chile esto se afirma en forma rotunda.
Quienes postulan que el agua se reconozca como propiedad de los particulares, recuerdan que anteriormente el Código de Aguas de 1902 reconocía la posibilidad de que los particulares pudieran apropiarse del agua. Esto, en cierta medida ha dejado en algunas personas (en especial entre las comunidades campesinas) la idea errada de que el propietario de un predio puede afirmar su derecho de propiedad sobre el agua.
Adicionalmente, desde los años en que se debatía los anteproyectos anteriores de ley de aguas, se asentó la idea de que podía y hasta debía reconocerse a los particulares derechos sobre el agua. Se afirmaba que la mejor manera de manejar el agua y de estimular su mejor uso era reconociendo a los usuarios derechos similares a la propiedad sobre el agua.
El tratamiento del tema de la privatización de las aguas se centra, sin embargo, en torno a la pregunta acerca de si es conveniente en nuestro país el establecimiento de un mercado de aguas, o por el contrario éste es inconveniente.
Para evitar malentendidos diremos que cuando hablamos del establecimiento de un mercado de aguas nos referimos a la posibilidad, reconocida por la ley, de que se realicen transacciones sobre el agua o sobre los derechos que el Estado otorga para su aprovechamiento, lo que significa que este recurso (o los derechos sobre éste) pueda ser objeto de venta, arrendamiento u otros contratos, primando el interés de los individuos.
Quienes afirman la necesidad de reconocer y normar un mercado de aguas en Perú se basan en la constatación de los numerosos problemas que afectan en la actualidad a la gestión del agua, atribuyéndolos a la incapacidad del Estado de manejar este recurso. El agotamiento de la experiencia de manejo público de agua, según los defensores del mercado de aguas, obligaría a optar por otro modelo, en el cual los usuarios no dependan de la arbitrariedad o ineficiencia de la administración estatal.
Adicionalmente, contar con derechos “transables” sobre el agua incentivaría a los usuarios a procurar un mejor uso del agua, de modo de poder eventualmente negociar en su provecho el agua que les sobre o que sea fruto de su ahorro en el uso del recurso. De manera complementaria, estos derechos pueden servir como garantía de créditos, de modo que se posibilitaría el acceso de los usuarios a mecanismos de financiamiento formales, apoyando así su fortalecimiento económico.
Por último, la experiencia del mercado de aguas se vendría dando en el país, aunque en forma limitada y encubierta, sobre todo entre los agricultores, en épocas de escasez del agua, pese a que la legislación afirma enfáticamente que nadie puede disponer de su dotación si no es a través de la administración. Se trataría entonces de formalizar esa experiencia y de buscar su ampliación.
Por su lado, quienes se oponen a la creación de un mercado de aguas anotan en primer lugar el grave riesgo de acaparamiento de los recursos hídricos en manos de personas o empresas con gran capacidad económica, que podrían concentrar los derechos sobre las aguas en algunos valles, aprovechando sobre todo de las necesidades o del desconocimiento de los pequeños agricultores.
Además, el único caso en el mundo donde se ha reconocido un mercado de aguas a nivel nacional es Chile. Precisamente allí se habrían producido serios inconvenientes, como el acaparamiento de derechos de agua, por parte de empresas de generación de energía, que por las propias reglas del mercado no pueden corregirse o por lo menos que cuesta modificar, además de otros problemas[4].
La tercera razón para objetar la creación de un mercado de aguas es la necesidad de establecer condiciones previas para su funcionamiento en el país. Esto guarda relación con la actual situación, en la cual no se cuenta con la infraestructura de medición para determinar con exactitud cuánta agua se está recibiendo por cada usuario y ni siquiera por cada canal, con la falta de mecanismos claros y confiables de registro de los derechos de los usuarios, además del desconocimiento de las posibilidades que el mercado les otorgaría a los usuarios. En esas condiciones, ningún mercado de aguas puede funcionar y por el contrario, puede generar aún más distorsiones que influir en una mejora de la actual situación.
Por último, aunque reconociendo que la creación de un mercado de aguas es una privatización bastante peculiar (en la medida que no habría una empresa que reciba el agua sino más bien se privatiza a favor de todos los usuarios) no deja de causar preocupación. Las experiencias de privatización en Perú han significado mejoras en la prestación de los servicios, pero también han traído otros problemas, como su encarecimiento, poniendo a los usuarios en una situación de extrema debilidad frente a los concesionarios, lo que obligaría por lo menos a cuidar las condiciones en las que se daría la asignación de los derechos sobre las aguas.
Entrando en detalles respecto del contenido de la nueva ley de aguas, un punto fundamental tiene que ver con el tipo de derecho que se daría a los particulares. En la actualidad se otorga por el Estado licencias, para usos permanentes, y de forma especial permisos y autorizaciones.
Las propuestas contenidas en los anteproyectos conocidos hasta 1996 hablaban de otorgar un “derecho de aguas”, lo que en las versiones finales se cambió por “concesiones”. En todos los casos, se trataba de derechos reales, que posibilitaban a sus titulares las facultades de usar, de disfrutar y de disponer de su dotación de aguas.
En realidad, el término “derechos reales” no es igual al derecho de propiedad. De manera más precisa, la propiedad es uno de los derechos reales, que se llaman así por estar referidos a bienes y establecer determinados derechos sobre éstos, que deben ser respetados por todos lo demás (lo que se llama su oponibilidad frente a terceros), a diferencia de los llamados derechos personales que, como una deuda, sólo son oponibles a aquellos que intervienen en el mismo contrato.
Quienes sostienen la necesidad de afirmar un derecho real para los usuarios del agua, muchas veces confunden los términos, pues reclaman el establecimiento de un derecho que permita usar, aprovechar los frutos y disponer del agua, lo que en realidad corresponde sólo al titular del derecho de propiedad, es decir, al Estado.
No obstante, la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales nos lleva a considerar en las leyes especiales el otorgamiento de concesiones, entendiéndolas como derechos reales, de acuerdo a lo que el artículo 66 de la Constitución Política vigente dispone. De esta manera, no cabría volver al esquema de licencias, permisos y autorizaciones, pues la misma Ley señala que cualquiera sea la denominación que se le dé a los derechos para el aprovechamiento de los recursos éstos tendrán el mismo tratamiento que las concesiones a las que se refiere la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
Un cuarto aspecto está referido a las características que debe tener el derecho que se otorgue a los particulares, tomando en cuenta las prescripciones contenidas en la mencionada Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
Cabe precisar que no todas las concesiones son derechos reales. La mayor parte de las concesiones del Estado consisten en derechos administrativos, reconocidos a los particulares para su aprovechamiento, normalmente para la prestación de determinados servicios, a cambio de un beneficio y siempre sujeto a condiciones. En el caso de la concesión como derecho real, se parte de la misma base, que el agua sigue siendo del Estado, pero que su titular puede realizar transacciones con su derecho, sin mayor intervención del Estado, siendo por lo tanto un derecho más tangible que la concesión administrativa.
No obstante, la propia Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales dispone que al momento de aprobarse cada ley relativa a un recurso natural se debe precisar las características del derecho que el Estado reconozca a los particulares, por lo que cabría reconocer el establecimiento de concesiones, pero con menores derechos que los que se ha mencionado, por ejemplo, sin que permitan las transferencias.
Adicionalmente, en la legislación mexicana encontramos una distinción entre concesiones y asignaciones. Esta última se otorga a las entidades públicas, mientras la primera corresponde a los particulares. ¿Es conveniente seguir ese ejemplo o se uniformiza los derechos del sector privado y del sector público?
Por último, respecto de este tema, debe discutirse en torno a los derechos y las obligaciones de los titulares de los derechos de aguas, es decir sobre las facultades que se reconoce a los concesionarios.
Manteniéndonos dentro del esquema mencionado líneas arriba, de establecer derechos reales para el aprovechamiento del agua, cabe todavía discutir la amplitud de las facultades o derechos específicos que se reconoce a los titulares de derechos.
No cabe duda que el principal derecho que se otorgue debe ser el usar el agua, para satisfacer las distintas demandas o los distintos fines a los que puede aplicarse el agua. De aquí se desprenden otras preguntas: ¿debe otorgarse la concesión para un uso determinado?, ¿puede el concesionario variar libremente el uso del agua y destinarlo a un fin distinto para el cual obtuvo su concesión? Aún más importante será responder a lo siguiente ¿puede usarla cuando quiera?, ¿puede dejar de usarla? Igualmente importante será determinar la forma que se le debe dar al uso del agua, es decir ¿está sujeto a determinadas condiciones, como el uso racional o el uso efectivo?, ¿qué es un uso efectivo y quién lo determina?, y si se devuelve agua en malas condiciones luego de usarla ¿debe sancionarse al usuario o sólo exigir que pague?
De acuerdo a la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, estaría fuera de discusión la posibilidad de restringir el disfrute, es decir el aprovechamiento de los frutos y productos que se puedan obtener de los recursos naturales, cuando éstos se otorgan en concesión a los particulares. Ratificando que la propiedad de los recursos corresponde siempre al Estado, dicha Ley Orgánica establece que la percepción de los frutos y productos del bien corresponde al concesionario, aunque se hace difícil entender la forma de obtener éstos del agua (salvo en los llamados frutos civiles del agua, caso de la renta por su arrendamiento).
La más discutible de las facultades a reconocer al concesionario será la facultad de disposición. Distinguiendo que se trata de la facultad de disposición de su derecho y no del agua (que es propiedad de la nación) cabe también aquí hacerse algunas preguntas: ¿puede el titular de una concesión disponer libremente de su dotación de aguas, total o parcialmente?, ¿debe intervenir la administración?, ¿qué tipo de contratos puede realizar con su derecho de agua?, ¿puede arrendarlo?, ¿puede gravarlo o hipotecarlo?, ¿puede vender su derecho de agua y en caso de ser posible, a cualquier persona? En el caso de los usuarios o concesionarios agrarios, ¿podrá transferirse los derechos de agua independientemente de la tierra? o ¿podrá adquirirse derechos de agua para usarse en otro lugar o para otro fin?
La amplitud de las posibles respuestas, y sobre todo los riesgos de una regulación insuficiente llevan a discutir sobre las limitaciones que puede darse sobre las concesiones. Mientras que algunos plantean que éstas no puedan ser transferidas, otros aceptan que se pueda hacerlo, pero sujetas a determinadas limitaciones. ¿Cuáles deben ser ellas?, ¿deben ser las mismas limitaciones para todos o sólo para los usos agrarios?, ¿cuál debe ser el papel del Estado en estas transferencias?, ¿deben intervenir las organizaciones de usuarios y de recomendarse ello, cómo?
El tema de las obligaciones de los concesionarios debe ser también objeto de atención. Mientras hay posiciones que plantean que las obligaciones de los usuarios deben ser pocas, sobre todo el pago de la retribución económica, a la que se refiere la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, para otros, por tratarse de un recurso natural tan especial, debe haber más obligaciones que simplemente hacer un pago al Estado.
Si nos ubicamos en el plano de la necesidad de establecer con claridad las distintas obligaciones de los usuarios habrá que responder a varias alternativas: ¿además de pagar una retribución económica debe cumplirse otras obligaciones?, ¿quién y dónde se determinan?, ¿qué es usar efectivamente el agua?, ¿cómo se usa racionalmente el agua?, ¿quién lo determina?, ¿debe inscribirse la concesión y las transferencias de derechos?
Por último, vinculado estrechamente a las obligaciones de los concesionarios está el aspecto de las sanciones. Sólo para referirnos a las más serias ¿puede revocarse o declararse la caducidad de las concesiones?, ¿en qué casos y cómo?
3. LOS ROLES DE LOS DISTINTOS ACTORES
Se afirma con toda razón que los problemas vinculados a la gestión del agua en Perú no son sólo cuestiones derivadas de la legislación de aguas, sino que tiene relación con la institucionalidad del agua, incluyendo allí al Estado, en tanto autoridad de aguas, como a los propios usuarios. El debate de este tema supone, entonces, discutir acerca de los roles que deben asumir cada uno de estos sectores y cómo se plasma ello en una nueva ley de aguas. Planteamos a continuación cuatro aspectos dentro de este importante tema.
El primer aspecto dentro de este tema tiene que ver con el principal responsable: el Estado. Aunque por la razones ya mencionadas el Estado no asume en la actualidad las distintas e importantes funciones que la Ley General de Aguas le asigna, sigue teniendo (por lo menos en el plano general que la legislación le reconoce) un rol fundamental, en tanto propietario de todas las aguas, asignador de derechos sobre las mismas a los particulares y en general, se debe encargar de la conservación y preservación de los recursos hídricos.
Las severas restricciones presupuestales, así como el proceso actual, en el cual parte de sus funciones han sido derivadas a las organizaciones de usuarios, llevan a preguntarnos acerca del futuro papel que jugará el Estado. ¿Se limitará a cumplir un rol promotor de las inversiones privadas, interviniendo sólo en casos indispensables, como por ejemplo evitar distorsiones en el funcionamiento del sistema de concesiones?
Por el contrario, si no se desea dejar totalmente librada a la voluntad de los particulares la gestión de los recursos hídricos, de modo de evitar los riesgos de acaparamiento y deterioro de la calidad y cantidad de las aguas, el Estado debe asumir un papel más activo. Significará ello que, superando la actual situación, se planteará la existencia de una administración estatal del agua con capacidad de intervenir en forma decisiva en el manejo, control y promoción del uso adecuado del agua.
En verdad, aunque las opciones parecen estar condicionadas a la disponibilidad de recursos presupuestales, no puede verse sólo desde ese ángulo. Mucho más adecuado parece ser tomar la decisión sobre el rol que se asigne al Estado en función de las funciones que se piensa que éste debe tener. En la base de estas opciones se juegan, es claro, opciones ideológicas y de política económica claramente definidas, pero también está en juego la posibilidad de garantizar el aprovechamiento sostenible de un recurso natural crecientemente escaso, como es el agua.
Siguiendo con el análisis del rol de los actores, queda por resolver la interrogante acerca de la organización que debe tener el Estado. Es evidente que la respuesta a esta pregunta dependerá de las opciones a las que nos referimos en los párrafos anteriores.
En ambos casos, se requiere definir la forma como se organizará el Estado para cumplir con sus funciones. Si se quiere un Estado mínimo, sólo encargado de velar porque las reglas del mercado funcionen, bastará una pequeña Dirección de Aguas, una suerte de INDECOPI[5] para el tema del agua, con sedes aún más pequeñas en algunos departamentos del país.
Por el contrario, si se quiere que el Estado asuma a cabalidad sus funciones en materia de manejo, control y promoción del uso del agua se requiere fortalecer y reformar la actual organización, empezando por devolverle a la Dirección General de Aguas un lugar más importante dentro de la organización del Estado, pues actualmente es una Dirección dentro del Instituto Nacional de Recursos Naturales –INRENA-, dependencia del Ministerio de Agricultura.
Esta última opción abre, a su vez, otras interrogantes. Si se apuesta por un organismo público con mayores facultades que las que actualmente cuenta la Dirección de Aguas, que corrigiendo la actual dispersión en materia administrativa de aguas, se expresión de una clara política y de una eficiente práctica en el manejo del agua, estamos hablando de un organismo distinto de la actual Dirección de Aguas y Suelos. Este organismo, al que el Anteproyecto de Ley de Aguas publicado en julio denomina CONAGUAS, será una entidad multisectorial o, por el contrario deberá ubicarse dentro de un ministerio, en cuyo caso debemos preguntarnos ¿en cuál? Este tema es más complejo de lo que se cree, pues durante muchos años se ha acusado el sesgo agrario de la legislación de aguas o por lo menos de la administración del agua, dependiente del Ministerio de Agricultura. Pero hacer de la dependencia pública encargada de la gestión del agua una entidad multisectorial (que se ubique por encima de las pequeñas tensiones entre los ministerios o sectores productivos) es más fácil de afirmar que de resolver. ¿Debe ubicarse en el Ministerio de la Presidencia cuya desactivación está anunciada? ¿Debe depender del Presidente del Consejo de Ministros, cuyo diseño original era el de un Ministro sin cartera, pero que ya tiene una cantidad de organismos a su cargo?
La organización interna de esta nueva Dirección de Aguas, entendida como órgano más poderoso de lo que es actualmente, nos lleva también a un debate de mucha actualidad, que tiene que ver con el proceso de descentralización. ¿Se tratará de una dependencia centralizada o más bien se dotará de órganos desconcentrados y descentralizados? ¿Dónde estarán sus oficinas locales, en los departamentos, en las regiones por crearse? ¿En las partes altas, medias o bajas de las cuencas? Son sólo algunas de las preguntas que sugiere este tema.
Por otro lado, actores tan importantes como el Estado son los usuarios de aguas. Por ello, cabe preguntarse cuál debe ser el rol de las organizaciones de usuarios.
Las preguntas en este caso se orientan a definir si deben organizarse todos los usuarios. Como se recuerda, en la legislación de aguas vigente todos los usuarios deben participar en la respectiva Junta de Usuarios, que agrupa a todos los usuarios del Distrito de Riego. Los usuarios agrarios, que son numéricamente la gran mayoría, participan en las Juntas de Usuarios a través de sus Comisiones de Regantes, mientras que excepcionalmente en algunas Comisiones se organizan en Comités de Regantes. No se trata entonces, de una organización voluntaria, donde prime el principio de la libre adhesión; se trata de una organización obligatoria, casi corporativa.
La realidad en el país muestra que no sólo la inmensa mayoría de los usuarios son regantes sino que su peso es decisivo en las Juntas de Usuarios, al punto que debido a la crisis de representación política la Junta Nacional de Usuarios se levantó en defensa de los intereses de los agricultores[6]. En esa situación los otros usuarios no se sienten representados y, por su parte, muchos agricultores se quejan de que los usuarios no agrarios no asisten a las sesiones de las Juntas.
Frente a esta situación cabe preguntarse si por su abultado número y dispersión geográfica sólo los usuarios agrarios deben, obligatoriamente, estar organizados.
De ser así, resulta imprescindible definir cuáles serían las facultades de estas organizaciones de regantes, lo mismo que sus obligaciones.
Debemos tomar en cuenta que desde la vigencia del D.S. Nº 037-89-AG, que era el anterior Reglamento de las Organizaciones de Usuarios, se asignó a las juntas de usuarios y comisiones una serie de funciones, algunas de las cuales originalmente correspondían a la Administración de Aguas. ¿Son esas las funciones que deben tener las organizaciones de usuarios? ¿Son excesivas o por el contrario hay que aumentarlas para darles mayor autonomía a los usuarios?
De manera complementaria, conviene preguntarse acerca de si, tal como están actualmente las organizaciones de usuarios están en capacidad de realizar las funciones asignadas en las normas legales. En el supuesto que las organizaciones de usuarios agrupen solamente a los regantes, ¿estarán ellas en capacidad de cumplir tales funciones? Vinculado a este aspecto encontramos el tema de los recursos económicos que manejan las organizaciones de usuarios y los regantes, de manera más específicas. ¿Son éstos suficientes?, ¿deben tener las organizaciones de usuarios facultades para exigir el cobro de las tarifas o las cuotas?, ¿debe dotárselas de facultades de cobranza coactiva o darles la capacidad de suspender la dotación de agua de un usuario moroso?
Para culminar con los relacionado a las organizaciones de usuarios, el debate que generó la aprobación de los Reglamentos de Organización Administrativa del Agua (Decretos.Supremos Nos. 047 y 057-2000-AG) que reemplazaron al Reglamento de Organización de Usuarios de Agua, parecería haber quedado suspendido. Sin embargo, las modificaciones introducidas en el sistema de representación que el nuevo reglamento trae (ya no un usuario un voto, sino ponderando la cantidad de tierras; representación de los que tienen una mínima extensión de tierras; y con un nivel mínimo de educación) merecen ser mucho más discutidas a propósito de la elaboración de una nueva ley de aguas.
Por último , respecto de las Autoridades autónomas de cuenca cabría decirse algunas cosas. Luego del abortado intento de creación de la Autoridad Autónoma Especial de Río Rímac, el tema resulta un poco incómodo, pero no por ello debe dejarse de lado en una esfuerzo como el presente.
Las autoridades autónomas de cuenca hidrográfica fueron introducidas en nuestra legislación a través del Decreto Legislativo Nº 653, en 1991. Pese al tiempo transcurrido, sólo se instalaron las autoridades autónomas de Chira-Piura, Chancay-Lambayeque, Jequetepeque y Chillón-Rímac-Lurín. La falta de voluntad política y al parecer un problema en el diseño de estas autoridades impidió no sólo un aumento de ellas sino que tampoco lograron el desarrollo que se esperaba de ellas. Fue tal vez por ello que en los anteproyectos elaborados entre 1993 y 1997 que no se las mencionó.
Un punto importante a definir en estas organizaciones es si deben estar incluidas en el texto de la nueva ley de aguas. Si la respuesta es afirmativa lo que sigue es definir cuál debe ser su conformación, es decir, cómo se combina la presencia de autoridades públicas y representantes de los usuarios. Tomemos en cuenta que actualmente, estas autoridades autónomas tienen un carácter mixto, pues en sus directorios se encuentran presentes representantes de los sectores público y privado. ¿Debe seguir siendo así o cabe definirlas como entidades sólo públicas (para que tengan mayores facultades) o sólo privadas (para dotarlas de mayor libertad)? Al mismo tiempo, interesa definir la mejor manera de respetar las peculiaridades de cada región, lo que puede influir en la forma en que se organice cada una de esta organizaciones.
Otro aspecto relacionado con las autoridades autónomas de cuenca hidrográfica son las facultades que se les asignará. Mientras algunos opinan que debería dotárselas de mayores funciones y atribuciones, para que realmente puedan cumplir con el manejo integrado de la cuenca, otros estiman que dada la capacidad real y la escasez de recursos con que cuentan estas autoridades, aún lo contenido en el Decreto Legislativo Nº 653 resulta excesivo. Vinculado a todo ello está el tema trascendental de los recursos económicos que se asigne a estas autoridades para poder cumplir sus funciones, cualesquiera que ellas sean. Mientras no logre dotársela de una mínima base y de recursos suficientes, poco podrá hacerse, aunque la ley haga una clara apuesta por ellas.
4. RECAPITULANDO
El debate en torno a los tres temas abordados en este documento puede permitir avanzar en afinar nuestros criterios para poder hacer sugerencias más precisas en torno a la discusión de la nueva ley de aguas.
En ese sentido, se busca mejorar la propuesta publicada por el Ministerio de Agricultura, en el entendido común de que todos estamos involucrados en este proceso, de tratar de dotarnos de una ley de aguas que responda de la mejor manera a nuestra realidad y a nuestras necesidades. Pueden haber, y de hecho los hay, otros varios aspectos que merecen la pena debatirse, pero pensamos que empezar por los tres aquí presentados (una ley marco y sus principios, privatización de las aguas y derechos reales, y los roles de los distintos actores) pueden posibilitar una mejor discusión.
Por último, no perdamos de vista (aunque el sesgo del abogado sea evidente) que tal como indica el título de esta conferencia electrónica, se busca hacer propuestas desde el desarrollo rural. Nuestro referente debe ser entonces, a partir de la discusión sobre una nueva ley de aguas, la búsqueda de un desarrollo incluyente, es decir que apunte hacia el desarrollo de todos los actores del mundo rural, sin exclusiones.
Lima, setiembre de 2001.
[1] El “Anteproyecto de la Ley de Aguas” fue publicado como Separata Especial
del diario oficial El Peruano, el día 26 de julio de 2001. Puede accederse a su
texto en http://www.agualtiplano.net/foros/foro1.htm
[2] En particular nos referimos a la ruptura del principio de aleatoriedad contenido en el artículo 53 de dicho Decreto Legislativo, conocido como Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario.
[3] El artículo 37 de la Constitución de 1933 decía “Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado ...”; el artículo 118 de la Constitución de 1979 señalaba: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía pertenecen al Estado ...”; el artículo 66 de la Constitución de 1993 afirma: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”.
[4] Sobre el particular puede revisarse los artículos de Axel Dourojeanni y Andrei Jouravlev en el número 29/30 (setiembre de 1999) y en el número 31de DEBATE AGRARIO (agosto de 2000), revista del Centro Peruano de Estudios Sociales - CEPES.
[5] INDECOPI es el Instituto Nacional de Protección de la Competencia y la Propiedad Intelectual.
[6] El contenido de los reclamos que dieron pie al paro nacional de agricultores, liderado por la Junta Nacional en mayo pasado, excedía largamente las funciones de una organización que representa a las Juntas de Usuarios de Agua del país.